摘要：
今年11月12日，人民法院報登載了邵藝的《破產企業勞動合同終止基準日的確定》一文（下稱“邵文”），對破產企業勞動合同的終止問題進行了有益探討，其對實際情況的看法很多是正確的，但其各項結論卻有值得推敲之處，因“邵文”可能影響到司法實踐的操作，故在此商榷。

首先，企業破產法中有清算、重整與和解三種程序。重整與和解均是對企業的挽救程序（以下主要以重整程序為樣本分析），因企業繼續存在、持續經營，故需終止勞動合同的情況并不多見，尤其是不存在完全不考慮持續經營需要而以某個基準日期統一終止全部勞動合同的情況。不管是管理人還是債務人（自行管理時）在無需解聘職工時，都不會以先解除所有勞動合同、再與職工簽訂新勞動合同這種方式折磨自己。雖然在重整程序中也會有極少特殊情況，如買凈殼式的上市公司重整，戰略投資者如只要上市公司融資外殼，也可能要與原企業全體職工終止勞動合同，但這種極低概率的情況不具有典型意義。

在重整程序中，即使需要終止部分（包括全部）勞動合同，也不需要確定統一的勞動合同終止基準日。勞動合同法第四十一條規定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業破產法規定進行重整的……?！睋P者向多家重整案件管理人了解，在實踐中裁減人員，都是由管理人代表用人單位依照上述法定程序終止勞動合同的。對每個企業而言，勞動合同終止的具體日期根據實際需要是各不相同的。勞動合同法的這一規定并非法律內部之不協調，而是根據實際操作需要做出的差別性規定。立法的首要目標是要合理地解決實際問題，片面追求“一刀切”的外觀統一反而會成為解決問題的障礙。綜上，在重整與和解程序中，是根本不需要確定勞動合同終止基準日的，“邵文”“無論是破產清算程序，還是破產重整、和解程序，針對勞動合同的終止均應適用相同的基準日”的結論，是不妥的。

其次，從理論上講，可能需要終止全部或大部分勞動合同的主要是破產清算程序。為此，勞動合同法第四十四條規定，“用人單位被依法宣告破產”，勞動合同終止。但這一規定并不是確定統一的勞動合同終止“基準日”，表明所有勞動合同必須在此日期一律解除，因為即使在清算程序中也存在保留勞動合同的需要。企業破產法第六十一條規定，債權人會議有權“決定繼續或者停止債務人的營業”；第二十五條規定，管理人“在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業”；上述規定適用于清算、重整與和解三種程序，此外，還存在債務人企業以租賃、委托管理等方式繼續營業的情況。在企業繼續營業的情況下，通常是不需要解除與繼續工作職工的勞動合同的（這與在不需繼續營業時與個別留守人員需簽訂留守工作性質的合同是不同的）。如果將破產宣告日或破產申請受理日視為解除勞動合同法定終止的基準日，則合同到期終止，職工就可以不管企業是否繼續營業，扔下工作就走，這顯然是不可行的。所以，勞動合同法的規定只是確定了勞動合同終止的一項法定事由，而不是絕對化的終止基準日，具體合同何時解除，則應取決于管理人在法定事由發生后何時與職工辦理相關手續。從這個角度講，根本不存在所謂勞動合同終止的“基準日”。

再次，在破產程序中，應當以破產宣告日還是破產申請受理日作為終止勞動合同的法定事由，或者“邵文”中說的基準日?！吧畚摹弊约嚎偨Y出的第三種觀點認為，應當以法院受理破產申請時為終止勞動合同基準日，理由是只有在法院受理破產申請時破產企業所欠的職工權益才能成為破產債權，故勞動合同于該基準日終止，才能固定職工的勞動權益。在“邵文”看來，勞動合同解除之前的職工債權，無論發生在破產申請受理前或后，都屬于破產債權。盡管在以何時作為終止勞動合同的法定事由上存在可商榷之處，但“邵文”的上述觀點卻是不能成立的。勞動債權等破產債權的確定需要有一個法定的基準日，但這與勞動合同的終止基準日不是一個層面的概念，最關鍵的是，是否在破產申請受理時終止勞動合同與職工勞動債權的保護沒有任何邏輯關系。企業破產法第四十四條、第四十二條規定，破產申請受理前發生的勞動債權屬于優先的破產債權；破產申請受理后發生的勞動債權，無論勞動合同是否終止，都屬于“為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用”，作為共益債務優先受償，并不因勞動合同未終止就變成破產債權。這些權利都有法律界定與保護，根本無需借助終止勞動合同去固定權益。

勞動合同法將勞動合同終止的事由確定為破產宣告日，并非完全沒有合理考慮。因為只有在破產宣告后才最終從程序上排除企業存續的可能，從而確認勞動合同終止的必要。但這一規定也有不夠合理之處，其一，即使是在破產清算程序中，不依賴破產宣告也可正確判斷是否可以終止勞動合同，如可通過詢問債務人、債權人是否不提出重整申請、和解申請等方式解決。其二，終止勞動合同的目的之一，是要盡早解除不必保留的勞動合同，減少財產損耗，降低破產成本，使債權人得到更多清償，將勞動合同終止的事由確定為破產宣告日有些過晚，可能不利于這一目標實現。

“邵文”在基準日的概念下主張將日期定為破產申請受理日，在實務上是不可操作的。管理人在破產申請受理日方被指定（在個別案件中甚至可能還未及指定），怎么可能在此日期就將全部勞動合同解除，辦完手續，更何況此時企業是否需要繼續經營，應否解除勞動合同往往也尚未確定，而債權人會議也未召開。管理人剛剛上任，職工卻可能因勞動合同法定解除全走光了，其工作怎么進行？

筆者認為，如果以解除勞動合同“基準日”的概念去理解勞動合同法的規定，則無論是將日期定為破產宣告日還是破產申請受理日都是不可行的；如果以終止勞動合同法定事由的概念去理解，則確定為破產申請受理日比破產宣告日可能更合理一些，更有助于實現破產法及早解除勞動合同、減少財產損耗的立法目標。據此，在勞動合同終止法定事由發生后，管理人就可根據企業需要及時辦理勞動合同解除事宜。其實，勞動合同法第四十四條中規定的其他終止勞動合同法定事由也是如此，如第五項“用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”，肯定也是在事由發生后、通知職工解除時合同才實際解除。所以，不能將合同的解除日期定為事由發生時，甚至作為基準日操作。

最后，“邵文”反對自管理人通知之日解除勞動合同，并認為管理人解除勞動合同的權利來源是企業破產法第十八條規定的管理人合同選擇履行權，進而認為這“易導致隨意性，將矛盾引向管理人，不利于破產程序的順利進行”，也是不妥的。其一，管理人的合同選擇履行權并不適用于所有的未履行完畢合同，尤其是本不屬于商事合同的勞動合同。勞動合同的解除，關系到企業是否還能繼續營業，而決定是否繼續營業是債權人會議的職權，如管理人可任意解除勞動合同，營業便無法進行，就會侵害債權人會議的職權。所以，管理人不應享有破產法上對勞動合同的選擇履行權，但其可以依據其他法律規定去解除勞動合同。其二，在企業破產法與勞動合同法的普通法與特別法的關系上，是勞動合同法對破產程序中勞動合同解除的規定（如第四十一條），應作為特別法優先適用。

綜上所述，在破產程序中勞動合同的解除不存在基準日問題，而是由管理人在合同解除的法定事由發生后根據企業具體情況決定，合同自管理人通知職工解除合同時解除，而勞動合同解除的法定事由確定為破產申請受理時更為合理。